Ekonomik dar boğazlarda, ülkemizde, ticari hayatta en sık başvurulan yöntemlerden biri de ihtiyaç sahiplerinin ortakları bulundukları şirketten borç para almalarıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ilk başta bu hususu sermaye taahhüdünün borçlanılması dışında tamamen yasaklamıştı. Ancak gelen tepkiler üzerine ilgili madde şirketin ve pay sahiplerinin hukuk düzeni tarafından korunması gereken temel haklarını ihlal etmeyecek ve aksi durumda hem TTK hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (“TCK”) kapsamında yaptırım uygulanabilecek şekilde düzenlendi.

 Kural

Ülkemizde en sık rastlanılan iki sermaye şirketinden biri olan anonim şirket ve limited şirket açısından geçerli olan “Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı” TTK Madde 358’de ve bu maddeye atıfla TTK Madde 644’nın 1. Fıkrasının (b) bendinde düzenlenmiştir.

Buna göre “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.”

Özetle pay sahiplerinin ortağı bulundukları şirketlerden kaynak ihtiyaçlarını karşılayabilmeleri için:

1. Şirkete karşı üstlendikleri vadesi gelmiş sermaye taahhütlerini yerine getirmeleri

VE

2. Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gereklidir.

Şartların Anlamı  

Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağına ilişkin kuralın şartları şu anlama gelmektedir:

1. Şirkete karşı üstlenilen vadesi gelmiş sermaye taahhütlerinin yerine getirilmiş olması:

Bilindiği gibi, TTK Madde 344/1 gereği nakden taahhüt edilen payların itibari (nominal) değerlerinin en az %25’inin tescilden önce ödenmesi zorunludur. Geriye kalan sermaye taahhüdü ise şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenebilir. Burada dikkat edilirse pay sahipleri açısından ara dönemde bir borçlanabilme söz konusudur.  Yani pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmaları vadesi gelmemiş sermaye taahhütleri bakımından mümkün olabilecektir. Aynı şekilde sermaye artırımlarında da vadesi gelmemiş borçlar bakımından pay sahibinin şirkete borçlanamayacağından bahsedilemez.

Ancak diğer borçlar bakımından TTK Madde 358/2’de yer alan ve aşağıda açıklanan “şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması” şartının halen sağlanması gerekecektir. Bu borçlar bakımından ise vergi mevzuatımızdan kaynaklanan şart emsallere uygunluk ilkesidir.

2. Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması.

Pay sahiplerinin şirkete borçlanabilecekleri miktarın sınırını teşkil ettiğinden TTK Madde 358’in bu sınırı belirleyen 2. cümlesi çok tartışma konusu olmuştur.  Söz konusu sınırı belirlemek bakımından bazı tanımlara açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Bilindiği gibi Türk hukuk mevzuatı ve mali mevzuatı kapsamında düzenlenen yedek akçe türleri birden fazla olup bunların hangileri üzerinde serbestçe tasarruf edilebilirliği de şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı üstlenilen sorumluluk bakımından önem arz etmektedir. Zira, şirketlerin, bilançolarında ayrılmaları gereken kanuni yedek akçe oranları bellidir. Bunun dışındakiler kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe serbestçe tasarruf edilebilir olur.

Ancak serbestçe tasarruf edilebilir yedek akçelerin neye harcandığı konusunda da gerek anonim şirketlerde gerekse limited şirketlerde yönetim organlarının hesap verme sorumluluğu devam eder. Örneğin, anonim şirketlerde nakdi sermaye artırımlarında, yedek akçeler sermayeye dönüştürülüyorsa yönetim kurulu tarafından imzalanması gereken beyanda bu yedek akçenin serbestçe tasarruf edilebilirliği konusunda belgeli ve gerekçeli açıklama yer alması TTK Madde 457’ye göre zorunludur.

Üzerinde serbestçe tasarruf olunabilecek yedek akçeler aynı zamanda pay sahiplerine dağıtılacak kâr miktarını da etkileyecektir. Özellikle anonim şirketlerde tek borç ilkesi gereğince sermaye taahhüdünü yerine getirmesinin karşılığında kâr elde etme beklentisi içerisinde olan pay sahipleri söz konusu yedek akçelerin serbestçe tasarruf edilebilenleri hakkında bilgi almak hakkına sahiptir. Dolayısıyla, birden fazla pay sahibi olan şirketlerde, pay sahiplerinden birinin şirketten borç alması diğerlerinin alması gereken kâr ve hatta tasfiye payını da etkileyeceğinden TTK Madde 358’e göre belirlenmesi gereken borçlanma sınırının hesabında şirketin ve tüm pay sahiplerinin ve hatta alacaklıların çıkarları gözetilmelidir.  Nitekim anonim şirketlerde TTK Madde 509’a göre kâr payı ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir.  Limited şirketlerde de TTK Madde 608 çerçevesinde durum böyledir.

Kârın geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması ise yine pay sahiplerinin şirketten borç olarak aldıkları miktarın hesaplanmasında bir başka unsurdur. Kâr dağıtımı her zaman zorunlu olmasa da serbest yedek akçelerle birlikte geçmiş yıl zararlarını karşılamaması halinde, pay sahipleri, şirketten borç alamaz. Benzer şekilde öz sermayenin hesabında da TTK Madde 376 çerçevesinde belirlenen sermaye kaybı ve borca batıklık durumlarına sebep olunmaması gerekir. Zira, sermaye kaybı yaşayan bir şirket söz konusu kaybı karşılayacak miktarda kârı ve serbestçe tasarruf edilebilir yedek akçesi bulunduğu sürece, bu kalemler öncelikle sermayenin kanunen aranan sınıra getirilmesi için kullanılmalıdır. Aksi halde, hileli iflas durumu meydana gelebilecektir.

Borcun ilgili yılın hangi çeyreğinde alındığı dikkate alınarak bir ara bilanço çıkarılması ve geçmiş yıl zararlarını karşılanabilip karşılanamadığının kontrol edilmesi yerinde olur. Eğer TTK Madde 358 gereği aranan şartlar sağlanıyorsa yine anılan maddeye göre belirlenecek miktar dışında kalan kısımdan pay sahibine borç verilebilir. Bu borç verme işleminin de faizli mi faizsiz mi olacağı ve hangi hesaplarda izleneceği de ayrı bir konudur. Gerek şirketin gerek pay sahibinin menfaati açısından borç verme işleminin bir sözleşmeye bağlanması ve bu sözleşmenin de emsallere uygun olması hukuken uygun olur.

Pay Sahiplerinin Şirkete Borç Vermeleri

Pay sahiplerinin şirkete borç vermeleri de TTK Madde 358 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Ancak bu tip bir borçlanma gerek vergi mevzuatımız kapsamında örtülü sermaye aktarımı ve transfer fiyatlandırması bağlamında gerek borcun niteliği bakımından gerekse muhasebe standartlarımız çerçevesinde ortaklar cari hesabında izlenmesi gereken kayıtlar bakımından değerlendirilmesi gereken kapsamlı bir konu olduğu için burada yer vermiyoruz. Benzer şekilde, TTK Madde 395. Maddesi kapsamında düzenlenen yönetim kurulu üyeleri ve bunların yakınlarının şirket ile işlem yapma ve şirkete borçlanma yasağı da bu bilgi notu çerçevesinde ele alınmamıştır.

Yaptırım

1. Türk Ticaret Kanunu Açısından: TTK’nın “Suçlar ve Cezalar” başlıklı 562. Maddesinin 5. Bendinin (a) fıkrasına göre TTK Madde 358’e aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Burada dikkat edilirse ceza yasağa aykırı davrananlar hakkında verilmektedir. Örn. borcu veren yönetim kurulu ise bu borcun verilmesinde karar alan yönetim kurulu üyeleri cezalandırılacaktır. Borcun verilmesine karşı olan yönetim kurulu üyeleri ilgili karara mutlaka karşı oy şerhi koymalıdır.

2. Türk Ceza Kanunu Açısından: TTK’nın 358. Maddesine ilişkin şerhinde bu maddeye aykırı davrananların TCK’nın 155. Maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde TCK’nın 161. Maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği belirtilmiştir. Güveni kötüye kullanma suçunun ticari veya hizmet ilişkisinde hürriyeti bağlayıcı cezalar gibi daha ağır sonuçları olabileceğine ve bu sonuçların şirket yönetim kurulu üyeleri üzerinde doğabileceğine dikkati çekmek isteriz.

ATAÜN HUKUK BÜROSU

Kaynakça:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Prof. Dr. Hasan Pulaşlı, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ekim 2011, Ankara

Türk Ticaret Kanunu’na göre Anonim Şirketler, Dr. Soner Altaş, Seçkin Hukuk, 10. Baskı, Ocak 2021, Ankara

Şirkete Borçlanma Yasağı, Prof. Dr. Mustafa Çeker, Dergipark Marmara Özel Sayı (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/802565)

Türk Anonim Şirketler Hukukunda Yedek Akçeler, Yavuz Akbulak, Legal Blog, Legal Yayıncılık (https://legal.com.tr/blog/genel/turk-anonim-sirketler-hukukunda-yedek-akceler/ )

Ortaklar Cari Hesabının Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanunu Açısından Değerlendirilmesi, Mehmet Gökhan Karataş, Vergi Raporu (https://vergiraporu.com.tr/upImage/org/2015-194-Ortaklar_Cari_Hesabinin_Turk_Ticaret_Kanunu_Vekurumlar_Vergisi_Kanunu_Acisindan_Degerlendirilmesi-Mehmet_Gokhan_Karatas%20.pdf )

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

5247 sayılı Türk Ceza Kanunu